ΚΡΙΤΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 6, ΠΑΡ. 1 ΤΗΣ ΝΕΑΣ “LEX MEDIATIONIS” (Ν. 4640/2019): ΕΠΕΛΕΞΕ Ο ΝΟΜΟΘΕΤΗΣ ΟΡΘΑ ΤΙΣ ΔΙΑΦΟΡΕΣ ΠΟΥ ΥΠΗΧΘΗΣΑΝ ΣΕ ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΗ ΣΥΝΕΔΡΙΑ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗΣ;

(Το άρθρο έχει δημοσιευτεί στο De Jure Law Journal, Νοέμβριος 2020, υπό την επιμέλεια της European Law Students’ Association (ELSA / Παράρτημα Αθηνών), Τεύχος 25, σ. 48 – 50)

Εισαγωγή

Βαδίζοντας στα χνάρια των καταργηθείσων πλέον διατάξεων του ν. 4512/2018 (και δη του άρθρου 182 αυτού), ο νομοθέτης του ν. 4640/2019 παρέμεινε προσηλωμένος στη θέσπιση μίας υποχρεωτικής, ενημερωτικής φύσης, αρχικής συνεδρίας διαμεσολάβησης (στο εξής, «ΥΑΣ») μεταξύ των μερών μίας διαφοράς και ενός διαμεσολαβητή. Ο ν. 4640 συνιστά το τελευταίο σταθμό μίας μακράς και λίαν ταραχώδους νομοθετικής διαδρομής που εκκίνησε το μακρινό 2010 με το ν. 3898, ο οποίος και εισήγαγε τον εναλλακτικό θεσμό της διαμεσολάβησης σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις στην ελληνική έννομη τάξη. Ωστόσο, η πρόκριση του αμιγώς εκούσιου της διαδικασίας δεν απέφερε εν τοις πράγμασι τα αναμενόμενα αποτελέσματα ¹. Κατά συνέπεια, ο νομοθέτης του ν. 4512 και πλέον του άρθρου 6 του ν. 4640 αποφάσισε να προσδώσει, επί ποινή απαραδέκτου της συζήτησης της τυχόν ασκηθείσας αγωγής, υποχρεωτικότητα² στη πρώτη συνεδρία διαμεσολάβησης σε ορισμένες κατηγορίες υποθέσεων. Η ratio της νέας διάταξης είναι διττή: αφενός, η κατά πατερναλιστικό τρόπο καλλιέργεια της «κουλτούρας της διαμεσολάβησης» στους πολίτες, αφετέρου, η απομείωση του φόρτου εργασίας των πολιτικών δικαστηρίων.

Οι διαφορές που υπάγονται στην ΥΑΣ (αρ. 6, παρ. 1 του ν. 4640/2019)

Ο νομοθέτης του ν. 4640 επέλεξε να υπαγάγει στην ΥΑΣ μία ευρεία γκάμα διαφορών ιδιωτικού δικαίου, αποφεύγοντας την περιπτωσιολογική αναφορά και αντ’ αυτής, παραπέμποντας σε διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (στο εξής, «ΚΠολΔ»). Έτσι, εφόσον τα μέρη έχουν εξουσία διάθεσης, η ΥΑΣ καταλαμβάνει τις οικογενειακές διαφορές, πλην εκείνων των περ. α, β και γ της παρ. 1 και εκείνων της παρ. 2 του αρ. 592³(ειδική διαδικασία των διαφορών οικογενειακού δικαίου). Ακόμα, υπάγονται οι διαφορές που εκδικάζονται κατά τη τακτική διαδικασία και ανήκουν στη καθ’ ύλην αρμοδιότητα του Μονομελούς (άνω, όμως, των 30.000 ευρώ⁴), αλλά και του Πολυμελούς Πρωτοδικείου. Τέλος, η υποχρέωση επιβάλλεται όταν τα μέρη έχουν εντάξει ρήτρα διαμεσολάβησης σε σύμβαση τους. Στις ως άνω περιπτώσεις, η ΥΑΣ διενεργείται κατά τη προβλεπόμενη στο αρ. 7 του ν. 4640 διαδικασία, ο δε ενάγων οφείλει, επί ποινή απαράδεκτου συζήτησης της αγωγής του, να καταθέτει πρακτικό αυτής με τις προτάσεις του.

Τα δύο ερωτηματικά του άρθρου 6 του ν. 4640/2019

Το εν λόγω άρθρο εγείρει δύο ερωτήματα. Κατά πρώτον, αν η θέσπιση της ΥΑΣ ως προδικασίας για τη συζήτηση του ενδίκου βοηθήματος είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα, το ενωσιακό δίκαιο και την ΕΣΔΑ, ένας προβληματισμός που γεννήθηκε και υπό το κράτος του προϊσχύσαντος νόμου και απαντήθηκε τότε κατ’ αρνητικό τρόπο από τη Διοικητική Ολομέλεια⁵ του Αρείου Πάγου. Κατά δεύτερον, ανακύπτει ένα νομοτεχνικό ερώτημα και συγκεκριμένα αν έγινε ορθή επιλογή των υποθέσεων που υπήχθησαν στην ΥΑΣ, βάσει της φύσης αυτών και της προσφορότητας τους να επιλυθούν δια της διαμεσολάβησης. Σκοπός του παρόντος πονήματος, όπως οριοθετείται και από τον τίτλο του, είναι η κριτική προσέγγιση του δεύτερου ερωτήματος.

Ο αντίλογος στη νομοθετική επιλογή των διαφορών

De lege lata, δύναται να ασκηθεί κριτική προς δύο κατευθύνσεις. Κατά πρώτον, δεν υπήχθησαν στην ΥΑΣ, τόσο οι διαφορές της καθ’ ύλην αρμοδιότητας του Ειρηνοδικείου, όσο και ορισμένες εκδικαζόμενες με τις ειδικές διαδικασίες⁶του ΚΠολΔ. Αμφότερες απορρέουν συνήθως από έννομες σχέσεις που ενέχουν έντονο προσωπικό στοιχείο, υπάρχει ενδιαφέρον για τη «διάσωση» τους, ενώ, κατά κανόνα, δεν εγείρουν πολύπλοκα νομικά ή πραγματικά ζητήματα που θα πρέπει να επιλυθούν σε διαγνωστική δίκη ⁷. Ειδικά δε ως προς τις μικροδιαφορές ⁸ που άγονται ενώπιον του Ειρηνοδίκη, διακυβεύονται και μικρότερα ποσά, γεγονός που καθιστά ευχερέστερη την επικοινωνία των μερών με την αρωγή ενός διαμεσολαβητή. Συνεπώς, άπασες οι άνωθεν διαφορές συνιστούν εύφορο έδαφος για τη διενέργεια μίας επιτυχημένης διαμεσολάβησης.

Εξάλλου, κατά δεύτερον, εν αντιθέσει με τη ρύθμιση του ν. 4512, ο νομοθέτης του 4640 δεν προέβη σε μία περιπτωσιολογική και λεπτομερειακή απαρίθμηση διαφορών, έχοντας λάβει υπόψην εξειδικευμένα κριτήρια ⁹περί του κατά πόσο μία διαφορά είναι δεκτική διαμεσολάβησης. Αντ’ αυτού, κατέφυγε στην εύκολη, πλην, όμως, απρόσφορη λύση της παραπομπής σε διατάξεις του ΚΠολΔ, ακολουθώντας μία “catch it all’ λογική. Ωστόσο, κατ’ αυτόν τον τρόπο, παροράται πως ο πρωταρχικός σκοπός μίας ΥΑΣ είναι να υπερκεράσει το ενημερωτικό στάδιο και να θέσει τις βάσεις για περαιτέρω επικοινωνία των μερών. Για να καταστεί αυτό εφικτό, πρέπει οι εν δυνάμει διάδικοι να υποχρεούνται να συμμετάσχουν σε ΥΑΣ για διαφορές που κατά την κοινή πείρα και βάσει αντικειμενικών κριτηρίων είναι ικανές να οδηγήσουν σε “win-win” διαμεσολάβησηγια αμφότερους και δεν θα είναι απλώς ένα τυπικό βήμα προδικασίας της έγερσης της αγωγής. Με άλλα λόγια, ο νομοθέτης του ν. 4640 επέλεξε να παίξει «ρωσική ρουλέτα», ευελπιστώντας πως κάποιες διαφορές από την ευρεία γκάμα του αρ. 6, παρ. 1 θα «εκπυρσοκροτήσουν», δηλαδή, θα επιλυθούν δια της διαμεσολάβησης, αφήνοντας όμως αυτή τη πιθανότητα έρμαιο παραγόντων της τύχης ¹⁰. Κατά συνέπεια, φαίνεται πως προκρίθηκε το με κάθε κόστος ενδεχόμενο μείωσης του όγκου των υποθέσεων που άγονται ενώπιον των Πρωτοδικείων της Χώρας, εις βάρος της αποτελεσματικότητας του θεσμού.

Επίλογος – Συμπεράσματα

De lege ferenda, κατά την άποψη του γράφοντος, θα πρέπει να επανέλθουμε στη λογική, τόσο του προγενέστερου χρονικά νόμου ¹¹, όσο και σε αυτή που πρυτανεύει στους περισσότερους νόμους διαμεσολάβησης των κρατών – μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης ¹², εν σχέσει με την ΥΑΣ. Τούτου λεχθέντος ενδείκνυται η περιπτωσιολογική και όχι η κατά παραπομπή στον ΚΠολΔ απαρίθμηση διαφορών που υπάγονται στην ΥΑΣ, αφού ληφθούν υπόψιν κριτήρια όπως: τα πρόσωπα των μερών (π.χ. γείτονες, γονείς και όχι απλά σύζυγοι, αντισυμβαλλόμενοι επί μακρόν, εταίροι κ.ο.κ), το αντικείμενο της διαφοράς, η οικονομική αξία αυτού, οι περιστάσεις της διαφοράς (π.χ. αν εμπλέκονται τέκνα, αν τα μέρη αποβλέπουν σε ιδιότητες συγκεκριμένου αντισυμβαλλόμενου, αν έχουν συμφέρον να «περισώσουν» την έννομη σχέση τους κ.λ.π.), τέλος δε η εμπειρία από τη δεκαετή λειτουργία του θεσμού στην Ελλάδα, αλλά και τα διδάγματα από ευρωπαϊκές χώρες.  

Είναι γνωστή η λατινική φράση “sic parvis magna” (ελεύθερη μετάφραση: από τα μικρά, στα σπουδαία). Η ρήση αυτή ισχύει και στη νομοθετική ρύθμιση μίας ΥΑΣ. Πρέπει ο νομοθέτης να εκκινεί από ένα περιορισμένο, προσεχτικά επιλεγμένο, κύκλο διαφορών για να καθιερώσει στη συνείδηση του πολίτη τη διαμεσολάβηση ως μία στιβαρή, εναλλακτική πρόταση έναντι της προσφυγής στα πολιτικά δικαστήρια.

---

1. Βουλή των Ελλήνων (2019), Αιτιολογική Έκθεση στο σχέδιο νόμου «Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις – Περαιτέρω εναρμόνιση της Ελληνικής Νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2008/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2008 και άλλες διατάξεις», σελ. 2, ευρισκόμενη σε https://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/2f026f42-950c-4efc-b950-340c4fb76a24/d-diamesolavisi-eis.pdf, επίσκεψη στις 5 Νοεμβρίου 2020.
2. Να διευκρινιστεί πως η ΥΑΣ αναφέρεται σε συμμετοχή των μερών στο πρώτο σκαλοπάτι της διαμεσολαβητικής διαδικασίας, οπότε και εξαντλείται η αξίωση του νομοθέτη. Ο τελευταίος δεν υποχρεώνει τα μέρη, ούτε να συνεχίσουν τη διαμεσολάβηση, ούτε και να καταλήξουν σε συμφωνία. Τουναντίον, μπορούν να αποχωρήσουν οποτεδήποτε και να προσφύγουν στα πολιτικά δικαστήρια.
3. Ήτοι, το διαζύγιο, την ακύρωση του γάμου, τη προσβολή μητρότητας – πατρότητας, αναγνώριση ή λύση υιοθεσίας κ.λ.π.
4. Επομένως, υπάρχει διαφοροποίηση εν σχέσει με τη συνήθη λόγω ποσού αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου (άνω των 20.000€), όπως αυτή ορίζεται στο αρ. 14, παρ. 2 του ΚΠολΔ.
5. Να σημειωθεί πάντως πως στις 21 Νοεμβρίου 2019, η Διοικητική Ολομέλεια του ΑΠ γνωμοδότησε ομόφωνα, κατόπιν αίτησης του Υπουργού Δικαιοσύνης, υπέρ της συνταγματικότητας του τότε νομοσχεδίου και νυν νόμου 4640/2019. Αντίθετα, με την υπ’ αριθμόν 34/2018 απόφαση της, η ίδια Ολομέλεια είχε κρίνει κατά πλειοψηφία (21-17 ψήφοι), αντισυνταγματικό τον ν. 4512/2018, υπό δε το αιτιολογικό αυτής, ο νόμος αντίκειτο στο αρ. 20, παρ. 1 του Συντάγματος, στην ΕΣΔΑ και στο χάρτη θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ. Ωστόσο, τόσο το ΕΔΔΑ (υπόθεση Momčilovič κατά Κροατίας), όσο και το ΔΕΕ επανειλημμένα (C-317/08, C-318/08, C-319/08, C-320/08, C-75/16) έχουν κρίνει διαδικασίες ΥΑΣ της Κροατίας και της Ιταλίας σύμφωνες με την ΕΔΔΑ και το ενωσιακό δίκαιο αντίστοιχα, αρκεί να πληρούνται κάποιες προϋποθέσεις (ενδεικτικά, από την υπόθεση AlassiniC-75/16: η ΥΑΣ να διακόπτει την παραγραφή, να μην είναι δεσμευτικό να καταλήξουν τα μέρη σε συμφωνία, να μην προκαλεί σημαντικά έξοδα στα μέρη, να μην απεμπολείται η δυνατότητα αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, να μην καθυστερεί ουσιωδώς την άσκηση ένδικου βοηθήματος  κ.α.).
6. Όπως προελέχθη, εκ των ειδικών διαδικασιών, ο νομοθέτης υπήγαγε στην ΥΑΣ μόνο τις οικογενειακές διαφορές. Θα μπορούσε να συμπεριλάβει και ορισμένες περιουσιακές (αρ. 614 ΚΠολΔ), όπως τις μισθωτικές (αρ. 614, παρ. 1), αυτές από οριζόντια ή κάθετη ιδιοκτησία (αρ. 614, παρ. 2), αλλά και αυτές από αμοιβές (αρ. 622^Α ΚΠολΔ). Μάλιστα, οι δύο τελευταίες υπάγονταν πράγματι σε ΥΑΣ υπό τον προγενέστερο ν. 4512/2018.
7. Επί παραδείγματι, στην εξαιρετική αρμοδιότητα των Ειρηνοδικείων (αρ. 15 ΚΠολΔ) ανευρίσκονται διαφορές που χαρακτηρίζονται από απλότητα (ΝΙΚΑΣ, Ν. (2016) Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας. Β Έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, σελ. 73, παρ. 8). Οι αγροτικές και οι γειτονικές διαφορές του αρ. 15 συνήθως αναφύονται μεταξύ μερών που είναι γείτονες, συγγενείς ή ασκούντες εργασίες στην ύπαιθρο και αφορούν εμπράγματα δικαιώματα επί ακινήτων, όπως η υποχρέωση παροχής διόδου. Κατά την άποψη του γράφοντος, οι διαφορές αυτές λόγω της φύσης και της σχέσης των μερών εμφανίζουν ικανές προοπτικές να υπερβούν το στάδιο της ΥΑΣ και να απολήξουν σε μία επιτυχή διαμεσολάβηση. Και τούτο διότι ένας έμπειρος διαμεσολαβητής μπορεί να συγκεράσει τα αντιτιθέμενα συμφέροντα δύο φιλονικούντων γειτόνων. Το ίδιο ισχύει και για τις διαφορές από αμοιβές επαγγελματιών του άρθρου 622^Α. Στην Ελλάδα, οι σχέσεις δικηγόρου – εντολέα και ιατρού – ασθενή είναι συχνά προσωπικές και τα μέρη έχουν συμφέρον να τις διασώσουν.
8. Κατ’ αντιστοιχία προς την ειδική αντιμετώπιση των μικροδιαφορών υπό τον ΚΠολΔ (αρ. 466 επ.), θα μπορούσε ο νομοθέτης του ν. 4640 να θεσπίσει ειδική διαδικασία ΥΑΣ για αυτές, με χαμηλό κόστος για τα μέρη. Σχετικά προέβλεψε μονάχα πως στη διαμεσολάβηση επί μικροδιαφορών τα μέρη δύνανται να παρίστανται άνευ νομικού παραστάτη (αρ. 5, παρ. 1), ευχέρεια που παρέχεται και στον διάδικο υπό τον ΚΠολΔ (αρ. 94, παρ. 2^α).
9. Βλ. παρακάτω στην ενότητα «Επίλογος – Συμπεράσματα».
10. Όπως η διάθεση διαλλακτικότητας των μερών, η εμπειρία του διαμεσολαβητή, κ.α.
11. Η παρ. 1 του καταργηθέντος άρθρου 182 παρέπεμπε σε ΥΑΣ επτά περιπτωσιολογικά αναφερόμενες κατηγορίες διαφορών. Πάλι βέβαια, σε ορισμένες εξ αυτών, όπως στις διαφορές απαιτήσεων αποζημίωσης για ζημίες από αυτοκίνητο, εξέλειπε το στοιχείο της προσωπικής σχέσης των μερών.
12. Ενδεικτικά, η Γερμανία έχει θεσπίσει διαδικασία ΥΑΣ για τις μικροδιαφορές, η Κροατία για διαφορές οικογενειακού (όπως και η Μάλτα) και εργατικού δικαίου, η Ιταλία για συγκεκριμένη γκάμα υποθέσεων (όπως μισθώσεις, δάνεια, εμπράγματα δικαιώματα, τραπεζικές συμβάσεις), η Αυστρία για διαφορές γειτονικού δικαίου κ.α.